http://dx.doi.org/10.35381/racji.v6i11.1391
Responsabilidad de los servidores públicos y sus familiares en el delito de peculado
Responsibility of public servants and their families in the crime of embezzlement
Mario Daniel Navarrete-Figueroa
dq.mariodnf93@uniandes.edu.ec
Universidad Regional Autónoma de los Andes, Quevedo
Ecuador
https://orcid.org/0000-0002-1672-9336
Luis Antonio Rivera-Velasco
uq.luisrivera@uniandes.edu.ec
Universidad Regional Autónoma de los Andes, Quevedo
Ecuador
https://orcid.org/0000-0003-2094-9566
Julio César-de-Jesús Arrias-Áñez
uq.julioarrias@uniandes.edu.ec
Universidad Regional Autónoma de Los Andes, Quevedo
Ecuador
https://orcid.org/0000-0001-5259-9359
Recepción: 31 de marzo 2021
Revisado: 30 de mayo 2021
Aprobación: 01 de junio 2021
Publicación: 01 de Julio 2021
RESUMEN
La investigación busca analizar el delito de peculado y la relación que tiene con los servidores públicos y sus familiares, donde se ha evidenciado que el mismo, ha proliferado en todas las esferas del gobierno, en medio de un estado de excepción afectando así, la buena administración pública. Se desarrolló desde el enfoque cuantitativo con una metodología descriptiva con diseño no experimental, la cual se apoyó en el análisis documental–bibliográfico. Consistió en la revisión de material bibliográfico existente con respecto al tema a estudiar. Al plantear que existe la falta de voluntad política para erradicar el delito de peculado, es cierto se han creado organismos encargados de combatir la corrupción, los resultados no han sido del todo alentadores, producto quizás de las afiliaciones políticas.
Descriptores: Administración pública; sistema económico; legislación; derecho constitucional; tribunal administrativo. (Palabras tomadas de Tesauro UNESCO).
ABSTRACT
The investigation seeks to analyze the crime of embezzlement and the relationship it has with public servants and their families, where it has been shown that it has proliferated in all spheres of government, in the midst of a state of exception, thus affecting the good public administration. It was developed from the quantitative approach with a descriptive methodology with a non-experimental design, which was supported by the documentary-bibliographic analysis. It consisted of the review of existing bibliographic material regarding the subject to be studied. By stating that there is a lack of political will to eradicate the crime of embezzlement, it is true that agencies have been created to combat corruption, the results have not been entirely encouraging, perhaps the product of political affiliations.
Descriptors: Public administration; economic system; legislation; constitutional right; administrative court. (words takenfrom UNESCO Thesaurus).
INTRODUCCIÓN
La Administración pública, maneja una gran cantidad de recursos los cuales son administrados por los funcionarios delegados para tal fin los cuales son designados en cumplimiento de las normas y leyes establecidas, que por la relevancia en el ejercicio de sus funciones que tiene cada funcionario con el bien nacional y poder controlar sus actos; es necesario establecer controles normativos inflexibles, a fin de que cada uno de ellos realice sus actividades con honestidad y plenitud de servicio. En caso contrario, es apropiación, desviación o utilización indebida de los fondos públicos, por parte de quienes tenían en sus manos la administración de la cosa pública, se los ha considerado como actos reprochables, los cuales se han constituido en verdadero flagelo a través del tiempo en la sociedad. En este sentido, han sido denunciados funcionarios por sobreprecios al adquirir bienes, contratar servicios, tráfico de influencias para el otorgamiento de contratos a favor de amigos y/o parientes o participar en ilegal ejecución de obras. (Ramos, 2017, p.36)
Por ello, cuando los servidores de los organismos, entidades y toda persona del sector público, que en beneficio propio o de terceros, hubiere abusado de dineros públicos o privados, de efectos que los representen, piezas, títulos, documentos, bienes muebles o inmuebles que estuvieren en su poder en virtud o razón de su cargo, ya consista abuso, disposición arbitraria o cualquier otra forma semejante, el legislador ecuatoriano lo ha tipificado como peculado.
Así mismo, Hurtado Pozo (2009) manifiestan la existencia de:
Dos tipos de corrupción: … de una parte, la corrupción directa y de la otra parte, la corrupción institucionalizada. Se habla de corrupción directa cuando en los comportamientos concretos e individuales, los autores, las víctimas, el objeto y los móviles pueden ser identificados o determinados claramente. El mejor antídoto para combatir la corrupción es la transparencia, si todos estamos informados sabremos cómo se están gastando los recursos y cómo se gestiona en la política pública. (p.31)
En este orden de ideas, la conducta impropia de los servidores públicos ha tenido repercusiones en varios países tanto europeos como latinoamericanos, en donde se evidencian hechos de corrupción y en la cual se encuentran involucrados servidores públicos. Para Olivo Espín (2019), desde un panorama global indica:
A escala global la tendencia se orienta a la búsqueda de la homologación de los delitos de corrupción pública, esfuerzo que se evidencia en la suscripción de los dos principales instrumentos internacionales en esta materia: la Convención Interamericana contra la Corrupción, en el ámbito de acción de la Organización de Estados Americanos (OEA), y la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, en el ámbito de acción de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) (p.13)
El funcionamiento del Estado, tiene mucho que ver con los índices de corrupción, y el peculado es una actividad delictiva que se enmarca en la corrupción política, ya que se lleva a cabo en entornos controlados por élites de gobierno. La corrupción tiene un amplio espectro de consecuencias, por lo cual es necesario estudiarla desde diferentes ámbitos tales como: social, político, económico, cultural, entre otros; esta revisión holística permitirá tener una mejor comprensión del tema. (Carrera Calderón, Aguilar Martínez, Narváez Montenegro, 2021, p.3)
Un hecho reciente fue denunciado por la presidenta del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social (CPCCS) y uno de los consejeros presentaron ante la Fiscalía General del Estado (FGE) la denuncia sobre un presunto delito de peculado y posibles actos colusorios, asociación ilícita, tráfico de influencias y redes de corrupción relacionadas con el favorecimiento a la contratación con el Estado para la adquisición de respiradores con mascarilla de filtrado, durante la Emergencia Sanitaria por la pandemia COVID-19. En este mismo orden se informó: a) Que a partir del monitoreo de procesos de contratación relativos al estado de emergencia, en el mes de mayo de 2020, se identificó en el Sistema Oficial de Contratación Pública, el proceso de emergencia realizado por el Ministerio de Salud Pública, en el que se evidenció la adquisición de un alto número de “Respiradores con eficiencia de filtración mínima del 95% quirúrgico con mascarilla de filtrado”, por el valor de 9´960.000 (nueve millones novecientos sesenta mil) dólares. b) La investigación realizada por la Secretaría de Transparencia y Lucha Contra la Corrupción del CPCCS determinó el presunto abuso de fondos públicos y peculado al haberse suscrito el contrato sin las pólizas que garanticen las obligaciones contraídas, ejecutándose un pago indebido, de 4’482.000 (Cuatro millones cuatrocientos ochenta y dos mil) dólares, en calidad de anticipo. c) La investigación evidencia que los responsables del control y verificación de las pólizas inobservaron hechos que pueden relacionarse con la falsificación y uso de documento falso, y/o con posibles actos colusorios, asociación ilícita, tráfico de influencias y redes de corrupción que actuarían para favorecer procesos ilegítimos e ilegales de contratación con el Estado. (Consejo de Participación Ciudadana y Control Social,2020)
Luego de los descrito se planteó como objetivo de la presente investigación analizar jurídicamente el delito de peculado y su interacción directa con la administración pública en el Ecuador.
METODOLOGÍA
La investigación se desarrolló desde el enfoque cuantitativo con una metodología descriptiva con diseño no experimental, la cual se apoyó en el análisis documental–bibliográfico. Consistió en la revisión de material bibliográfico existente con respecto al tema a estudiar, en el caso de esta investigación se aplicó, al revisar bases teóricas, proporcionadas por autores y a la vez se han revisado documentos como doctrina, artículos científicos, tesis, libros, normativas legales, entre otros que han permitido desarrollar la fundamentación teórica y sustentar el estudio de la responsabilidad de los servidores públicos y sus familiares en el delito de peculado. Lo cual se logró estructurar mediante el método analítico-sintético.
RESULTADOS
A continuación, se presenta el resultado de la revisión bibliográfica-documental, de la normativa vigente en el Ecuador para enfrentar la vulneración del erario público:
Cuadro 1.
Base legal contra la lucha de peculado en Ecuador.
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Normativa |
Fundamentación jurídica |
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Constitución de la República del Ecuador(2008) |
Art.82.- El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes Art. 83.-Son deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y los ecuatorianos, sin perjuicio de otros previstos en la Constitución y la ley: 11. Asumir las funciones públicas como un servicio a la colectividad y rendir cuentas a la sociedad y a la autoridad, de acuerdo con la ley. Art. 211.- La Contraloría General del Estado es un organismo técnico encargado del control de la utilización de los recursos estatales, y la consecución de los objetivos de las instituciones del Estado y de las personas jurídicas de derecho privado que dispongan de recursos públicos. Art.212.- Serán funciones de la Contraloría General del Estado, además de las que determine la ley: 1.Dirigir el sistema de control administrativo que se compone de auditoría interna, auditoría externa y del control interno de las entidades del sector público y de las entidades privadas que dispongan de recursos públicos. 2.Determinar responsabilidades administrativas y civiles culposas e indicios de responsabilidad penal, relacionadas con los aspectos y gestiones sujetas a su control, sin perjuicio de las funciones que en esta materia sean propias de la Fiscalía General del Estado. Art.233.- Ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y serán responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos. Las servidoras o servidores públicos y los delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado, estarán sujetos a las sanciones establecidas por delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarán y continuarán incluso en ausencia de las personas acusadas. Estas normas también se aplicarán a quienes participen en estos delitos, aun cuando no tengan las calidades antes señaladas. |
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Código Orgánico Integral Penal(2014) |
Art. 278.- Peculado. - Las o los servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, determinadas en la Constitución de la República, en beneficio propio o de terceros; abusen, se apropien, distraigan o dispongan arbitrariamente de bienes muebles o inmuebles, dineros públicos o privados, efectos que los representen, piezas, títulos o documentos que estén en su poder en virtud o razón de su cargo, serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años. Art.279.- Enriquecimiento ilícito. - Las o los servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, determinadas en la Constitución de la República, que hayan obtenido para sí o para terceros un incremento patrimonial injustificado a su nombre o mediante persona interpuesta, producto de su cargo o función, superior a cuatrocientos salarios básicos unificados del trabajador en general, serán sancionados con pena privativa de libertad de siete a diez años. Art. 289.- Testaferrismo.- La persona que consienta en aparentar como suyos bienes muebles, inmuebles, títulos, acciones, participaciones, dinero, valores o efectos que lo representen, producto del enriquecimiento ilícito de la o el servidor o ex servidor público o producto del enriquecimiento privado no justificado, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años. |
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Ley Orgánica del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social(2014) |
Art. 13.- Atribuciones en el fomento a la transparencia y lucha contra la corrupción. Son atribuciones del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social en lo relativo al fomento a la transparencia y lucha contra la corrupción Art. 14.- Denuncia. - El Consejo de Participación Ciudadana y Control Social está obligado a receptar, calificar, aceptar a trámite, e investigar de haber mérito suficiente, las denuncias sobre actos u omisiones que afecten la participación o generen corrupción. Art. 15.- Admisibilidad. - Se admitirá el caso cuando se verifique lo siguiente: 1. Cuando el Consejo sea competente para conocer el caso en razón de la materia, atenten en contra de los derechos relativos a la participación o generen corrupción. 2. Cuando la denuncia cumpla con los requisitos legales. 3. Cuando no se haya iniciado un proceso judicial de cualquier índole por el hecho, ni exista sentencia ejecutoriada al respecto. 4. Y las demás establecidas en la Constitución, la ley. |
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Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública(2004) |
Art. 5.- Información Pública. - Se considera información pública, todo documento en cualquier formato, que se encuentre en poder de las instituciones públicas y de las personas jurídicas a las que se refiere esta Ley, contenidos, creados u obtenidos por ellas, que se encuentren bajo su responsabilidad o se hayan producido con recursos del Estado. Art. 7.- Difusión de la Información Pública. - Por la transparencia en la gestión administrativa que están obligadas a observar todas las instituciones del Estado que conforman el sector público en los términos del artículo 118 de la Constitución Política de la República y demás entes señalados en el artículo 1 de la presente Ley, difundirán a través de un portal de información o página web, así como de los medios necesarios a disposición del público, implementados en la misma institución, la siguiente información mínima actualizada, que para efectos de esta Ley, se la considera de naturaleza obligatoria: c) La remuneración mensual por puesto y todo ingreso adicional, incluso el sistema de compensación, según lo establezcan las disposiciones correspondientes; d) Los servicios que ofrece y las formas de acceder a ellos, horarios de atención y demás indicaciones necesarias, para que la ciudadanía pueda ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones; g) Información total sobre el presupuesto anual que administra la institución, especificando ingresos, gastos, financiamiento y resultados operativos de conformidad con los clasificadores presupuestales, así como liquidación del presupuesto, especificando destinatarios de la entrega de recursos públicos; h) Los resultados de las auditorías internas y gubernamentales al ejercicio presupuestal; |
Elaboración: Los autores.
En este mismo orden de ideas Orellana Franco (2020, p.17) en proyecto de investigación denominado Corrupción: Un Problema de la Administración Pública en el Ecuador no describe un gran aporte para la lucha contra este flagelo:
En febrero de 2019, el Consejo del Poder Judicial y la Secretaría de la Presidencia de la República se unieron al Acuerdo Marco de Cooperación Interinstitucional para fortalecer la lucha contra la corrupción y la recuperación de activos. El acuerdo establece varios mecanismos de cooperación interinstitucional, que incluyen los siguientes:
ü Capacitación para la investigación y el procesamiento oportuno de casos penales iniciados por la Fiscalía.
ü Intercambio de información que puede ser útil para el ejercicio de los poderes constitucionales y legales de cada una de las partes.
ü Colaboración oportuna en las investigaciones iniciadas por el Fiscal General del Estado.
ü Colaboración de la Contraloría del Estado en el establecimiento de los montos para el cobro de la reparación integral del daño patrimonial causado al estado.
ü Coordinar las acciones para el intercambio de información con el fin de recuperar los activos de la administración pública.
ü Ejecución ágil y oportuna de acciones legales en defensa del patrimonio nacional.
ü Desarrollo de proyectos conjuntos de investigación e innovación en sectores de interés institucional.
ü Desarrollo de programas de capacitación profesional en sectores de interés institucional, entre otros.
Para finalizar este apartado se muestra la definición de Geis quien se ocupa de la motivación del delito de cuello blanco, citado por Zúñiga Rodríguez (2006):
Como sucede con la mayoría de conductas criminales, la suya es llevada a cabo para lograr algo que desean, algo que creen que no puede ser obtenido legalmente, al menos no sin un grado de dificultad, aunque el desafío y la euforia también pueden ser factores de motivación… Una ventaja considerable de contar con una determinada posición y con poder consiste en que éstos permiten a su poseedor infringir la ley de modos más refinados que los disponibles a los ciudadanos de a pie, especialmente para aquellos que de algún modo se hallen desposeídos o enajenados […] La observación más común sobre el delito de cuello blanco cometido por parte de aquellos que parecen estar tan acomodados que no necesitan infringir la ley, es que su motivación es la avaricia. (p.47)
DISCUSIÓN
El Estado ecuatoriano cuenta con los instrumentos legales para hacer frente al flagelo de peculado y someter a sus funcionarios a lo establecido por las leyes, aparece además una figura denominada testaferro, la cual utilizan algunos servidoras o servidores públicos y los delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado que han incurrido en la vulneración de las leyes.
El delito de peculado en la legislación se encuentra ubicado entre aquellos que afectan el patrimonio en la administración pública, sin embargo, ha sido arduo mantener alejado este patrimonio de los actos nocivos que ha generado el menoscabo del mismo. Desde el punto de vista criminológico, no son escasos los hechos en los que un funcionario público omita dolosamente realizar sus funciones de vigilancia y control.
De igual forma, se observa cómo se dejan de realizar actos, tendientes a evitar la apropiación de recursos públicos por parte de otros funcionarios o por parte de particulares que, a través de trámites administrativos y judiciales, obtienen el reconocimiento de un derecho mediante actos fraudulentos, que previamente son conocidos por el funcionario; e incluso, pueden darse casos en los que se cuenta con la aprobación previa del funcionario para defraudar las arcas del Estado.
Así entonces, se observan varias situaciones que ameritan una reacción penal en contra de funcionarios, que “no haciendo nada” favoreciendo a que sus familiares se apropien de dineros públicos. Como lo dice la norma suprema la responsabilidad de la conservación de los bienes del estado está también adscrita no solo al servidor sino al particular.
CONCLUSIONES
Del análisis realizado en el presente artículo se puede establecer que el delito de peculado es aquel que entraña y ataca a la esencia misma del Estado, apropiándose de los fondos dedicados a la protección del individuo, de toda la sociedad, por lo tanto, sustraer los dineros públicos, implica atentar contra la salud, la educación, el desarrollo de todos los valores que sustentan la dignidad del ciudadano.
En el Estado ecuatoriano, existe la falta de voluntad política para erradicar el delito de peculado, si bien es cierto se han creado organismos encargados de combatir la corrupción, los resultados no han sido del todo alentadores, posiblemente por cuanto las personas encargadas tengan poca experiencia, o tienen una filiación política o responden a un interés de clase.
Se debe procurar que el Estado oriente una política administrativa, civil y penal coherente que sea la base para construir un sistema apegado a lo que la Constitución y las normas vigentes señalan, para ello es necesario reformar las leyes para evitar que los funcionarios públicos afectan a los bienes de administración pública a cometer el delito de peculado, apoyándose en la figura del testaferrismo en la persona de sus familiares.
Se considera que el delito de testaferrismo, se encuentra estrechamente ligado al delito de peculado y otros que se ejercen a través de la función pública, por ende, debería considerárselo imprescriptible y no con una sanción menor, dejando claro que es necesario reformar las normas relativas a estas figuras jurídicas con la finalidad de procurar evitar el cometimiento de este delito que afecta el buen funcionamiento del Estado.
FINANCIAMIENTO
No monetario.
AGRADECIMIENTO
A Universidad Regional Autónoma de los Andes, Quevedo, por motivar el desarrollo de la Investigación.
REFERENCIAS CONSULTADAS
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Asamblea Nacional (2014). Ley Orgánica del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social. [Organic Law of the Council for Citizen Participation and Social Control]. Registro Oficial Suplemento 22 de 09-sep.-2009. Última modificación: 24-nov.-2014. Recuperado de: www.lexis.com.ec
Carrera Calderón, F. Aguilar Martínez, M., y Narváez Montenegro, B. (2021). La institucionalización de la lucha anticorrupción del estado ecuatoriano 1997-2019. [The institutionalization of the anti-corruption fight of the Ecuadorian state 1997-2019] Dilemas contemporáneos: educación, política y valores, 8(3), 1-22.https://doi.org/10.46377/dilemas.v8i3.2667
Congreso Nacional (2004). Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Ley 24. Registro Oficial Suplemento 337 de 18-may.-2004. Recuperado de: https://n9.cl/n70h
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Hurtado Pozo, J. (2009). Corrupción y Derecho Penal. [Corruption and Criminal Law] Suiza: Universidad de Fribourg. Recuperado de: https://n9.cl/ui16k
Olivo Espín, C. (2019) Conceptualización de la Corrupción ¿Qué Es?, su Percepción y Forma de Medirla. [Conceptualization of Corruption What Is It? its Perception and Way of Measuring It] Perfil Criminológico, 26. Fiscalía General del Estado. Recuperado de: www.fiscalia.gob.ec
Orellana Franco, E. (2020) Corrupción: Un Problema de la administración pública en el Ecuador. [Corruption: A Problem of Public Administration in Ecuador]. Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título de: Magíster en Administración Pública. Institucional. Universidad Estatal Del Milagro. Recuperado: https://n9.cl/8m4lh
Ramos, R. (2017). Derecho Constitucional en Ecuador y aspectos sobre la corrupción desde lo penal. [Constitutional Law in Ecuador and aspects of corruption from the criminal point of office]. Revista Chakiñan de Ciencias Sociales y Humanidades, (2), 35-46. Recuperado de: https://n9.cl/79mev
Zúñiga Rodríguez, L. (2015). Culpables, millonarios e impunes: el difícil tratamiento del derecho penal del delito de cuello blanco. Revista IUS, 9(35), 37-57. Recuperado de: https://n9.cl/s9saw
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